Protección de datos - fichero morosos

VIGENCIA ACTUAL DEL Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

-La actual LOPD 3/2018 no deroga expresamente el Reglamento de dicho Real Decreto, sino solo la LOPD 15/1999, por lo que dicho Reglamento sigue vigente, por no oponerse a la nueva LOPD, ya que tanto el art 20 de la Ley como los arts 38 y 39 del Reglamento establecen los mismos requisitos que la entidad informante ha de cumplir para incluir los datos del deudor en un fichero de insolvencia, sin que exista contradicción alguna entre ambas normativas, por cuanto ambas siguen estableciendo la certeza de la deuda, el requerimiento previo de pago y la advertencia en el contrato de esa inclusión registral.

-El art 39 de dicho Reglamento recoge: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y [conjunción copulativa], en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”.

-El requerimiento de pago en esta materia sigue siendo fundamental con carácter previo a incluir los datos de un deudor en un fichero de insolvencia, y así lo viene a sentar el Tribunal Supremo en múltiples resoluciones, incluso dictadas con posterioridad a la entrada en vigor de la actual LOPD 3/2018. Así:

AUTO DE LA SALA 1ª DEL TRIBUNAL SUPREMO de 27-11-2019, en el que intervino este letrado, que inadmite a trámite un recurso de casación de Financiera El Corte Inglés con ese argumento, entre otros:

«(ii) No se justifica que la sentencia recurrida se aparte de la doctrina de la sala sobre la ponderación de los derechos en conflicto, pues la tesis que mantiene la recurrente elude la verdadera ratio decidendi de la sentencia recurrida que parte de la doctrina de la sala que de forma reiterada ha venido declarando que la veracidad de la deuda es uno de los requisitos para que puedan comunicarse los datos del deudor, pero no es el único, este dato no excluye la intromisión en el derecho al honor cuando el afectado no ha sido incluido correctamente. En concreto, sobre estos requisitos, el requerimiento previo es un presupuesto esencial (STS 245/2019 de 25 de abril, rec. 3425/2018)».

STS, 1ª, 25-4-2019:

«8.- No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que, para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos. Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPD no son meros registros de deudas.

9.- En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito «formal», de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

10.- En el presente caso, consta que el demandante había mantenido negociaciones con la entidad demandada para cancelar el préstamo mediante la dación en pago de la finca hipotecada. Por tal razón, cobraba todo su sentido el requisito del requerimiento previo de pago con advertencia de inclusión en uno de estos ficheros, de modo que el demandante tuviera plena certeza de que no era posible llegar a una solución como la que había ofrecido a Caixabank (la dación en pago), pudiera explorar otras vías para solucionar la situación de impago del préstamo, tuviera plena consciencia de que sus datos iban a figurar en un registro de morosos y pudiera comprobar, al menos, que los datos incluidos en el registro eran correctos».

-Acerca del efecto (excluyente) o trascendencia que de adverso se quiere otorgar a la proposición disyuntiva «o» del art 20 de la nueva LOPD, tal efecto excluyente es del todo errado si es que se quiere con ello decir que la advertencia en el contrato de aquella inclusión registral futura ya exime de requerir de pago con carácter previo a dicha inclusión. En modo alguno ese precepto está privando de la necesaria concurrencia al requisito del requerimiento, el cual es «esencial» y siempre ha de llevarse a cabo de una forma lo suficientemente fehaciente como para dar fe de que ha llegado a su destinatario. Nos permitimos extractar una reciente Sentencia dictada por el JPI nº10 de Gijón de fecha 3-3-2021 (P.O. 7/20), en la que ha sido parte el letrado Alberto Zurrón, en la que se dice al respecto:

«Norma esta última (art 20.c) de la actual LOPD) que prácticamente reproduce el contenido del art. 39 del Reglamento antes mencionado, y de cuya interpretación cabe concluir que, aunque el precepto no lo mencione de manera expresa, como uno de los requisitos a cumplir para hacer legítima la inclusión, sigue siendo necesario el previo requerimiento de pago. Y ello teniendo presente, por una parte, su relación con esa normativa reglamentaria; por otra, que la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica, con no hacer derogación expresa del Reglamento, extiende ese efecto a las normas que contradigan, se opongan o resulten incompatibles con ella, que es algo que no ocurre con el precepto reglamentario (art. 38) al exigir ese requerimiento; y, en fin, que en realidad aquel precepto da por supuesta esa exigencia, pues no en vano alude a dos hitos de la relación de las partes (el contrato y el requerimiento de pago) que son necesarios en toda inclusión de datos. En definitiva, pues, lo que resulta de aquella norma, al emplear la disyuntiva “o”, no es que baste con la información contractual sobre la posibilidad de inclusión para eliminar la necesidad del requerimiento, sino simplemente que esa información es válida, ya se realice en el contrato, ya en ese requerimiento que deviene exigible en cualquier caso, y ello para cumplir con la finalidad que tiene reconocida y que explica, p. ej., la STS de 23-10-2019 en estos términos:

“El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación».

En idéntico sentido la Sentencia del JPI Nº4 de MARTORELL de fecha 15-2-2021 (P.O. 296/20), en la que también ha sido parte el letrado Alberto Zurrón:

«Asimismo, los tratamientos sometidos a la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos y por la que se deroga la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo, continuarán rigiéndose por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en particular el artículo 22, y sus disposiciones de desarrollo, en tanto no entre en vigor la norma que trasponga al Derecho español lo dispuesto en la citada directiva.

Por lo tanto el Reglamento anterior no ha sido derogado por la nueva Ley, ya que no es incompatible, sino que precisamente establece un estándar mayor de protección, siendo que lo que la ley permite con la conjunción disyuntiva “o” es facultar al legislador para modificar dicha exigencia, pero en ningún caso deroga dicho Reglamento.

Por otro lado, huelga destacar que para que el deudor adquiera la condición de moroso, por imperativo del artículo 1100 del Código Civil se le debe requerir a tal efecto. Este artículo dispone que “incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación”.

SAP LEON 1ª, 15-9-2021 (Pon. Ilma Dª. Ana del Ser López), en la que ha sido parte el letrado Alberto Zurrón:

«7.- Sin embargo, en este caso, la parte actora discute la existencia y cuantía de la deuda solo con posterioridad a la inclusión en el fichero de morosos. Este razonamiento de la sentencia que es puesto en discusión en el escrito de recurso no es acertado pues el deudor solicita la nulidad por usura de los intereses remuneratorios del contrato de préstamo una vez que tiene conocimiento de la inclusión en el fichero, por lo que no es conforme con la jurisprudencia aplicable al caso. En la fecha de inclusión del actor en Asnef (23 de septiembre 2019), documento nº 6 de la demanda) éste no había realizado discusión alguna del préstamo y el mismo era debido. La entidad demandada ha demostrado que en principio había una deuda, y que, aunque fuese de escasa cuantía, provenía de un préstamo. En la carta de 18-2-2020 enviada por correo certificado y recibida por la apelante (docs. 8 y 9 de la demanda), es la primera vez que se produce la discusión sobre el préstamo, aunque es relevante que a pesar de la carta los datos se mantienen en el fichero hasta el 12-5-2020″.

17.- Son de aplicación los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

De acuerdo con el art. 40 del Reglamento, no existe una previsión legal clara que concrete en estos casos como debe hacerse el requerimiento previo de pago, lo que se requiere es que se acredite el efectivo envío al domicilio del deudor expresado en el contrato, mediante empresa independiente y por medio fiable y auditable».

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